Come aveva previsto il Prof. Avv. Alberto Gaffuri durante una trasmissione radiofonica a Radio 24, la prima sentenza della Corte di Cassazione che si occup, anche se marginalmente, dell’eccezione di nullità per difetto di attribuzione, la n. 18448/2015, pone dei “pesanti” paletti alla sua operatività.
Viene confutata l’interpretazione della CTR Lombardia, sentenza 2184/2015, che ravvedeva nel difetto di attribuzione, dovuto alla decadenza, ex sent. 37/2015 della Consulta, dagli incarichi dei dirigenti nominati in mancanza di concorso pubblico, un vizio di nullità assoluta, quindi rilevabile in ogni ordine e grado di giudizio anche d’ufficio, sostenendo invece che il difetto di attribuzione sia una nullità-annullabilità, quindi una nullità relativa, rilevabile solo su eccezione di parte nei termini temporali di cui all’art. 21 del D. Lgs. 546/92, ossia in sede di ricorso introduttivo in giudizio.
Il risvolto pratico di questa nuova qualificazione è quindi:
– l’inammissibilità di tale eccezione, se presentata in memoria, con una falcidia di tutte le cause che si basano esclusivamente su di essa;
– per contro, è confermata l’insanabile nullità dei provvedimenti contestati dai contribuenti in sede di ricorso introduttivo.
La Cassazione, facendo riferimento all’art. 61 del D.P.R. 600/73, qualifica l’eccezione di nullità quale “ad istanza di parte”, con sua decadenza a seguito di mancato rilievo in primo grado.
Viene quindi confermata la nullità degli avvisi emessi dai dirigenti decaduti: gli atti sono nulli ma ne viene pesantemente limitata la possibilità di farli valere in sede di contenzioso tributario, riducendosi questa alla sola proposizione del ricorso.
Nella Sentenza il fatto nuovo accaduto dopo la proposizione del ricorso, quale è la Sentenza della Consulta 37/2015, è analizzato alquanto celermente, escludendone senza mezzi termini l’ammissibilità in quanto trattasi di “motivi aggiunti”, regolati dall’art.24 del D. Lgs. 546/92. La tesi è basata sul riferimento restrittivo della specialità del diritto tributario rispetto a quello amministrativo. Sinceramente questa parte è assai discutibile dal momento che alcuni fatti nuovi sono sempre stati ritenuti ammissibili (ad esempio sentenze della C.G.C.E.) e non pare che una sentenza della Consulta possa essere considerata di efficacia inferiore.
Dell’inesistenza dell’atto non si è trattato, dal momento che la nullità, confermata dalla CTR, scaturiva da una firma illeggibile sull’atto da cui non si poteva capire chi fosse il sottoscrittore e se si trattasse di un dirigente ovvero di altro funzionario della carriera direttiva.
Che cosa possiamo quindi ancora utilizzare a nostro vantaggio?
L’eccezione sui dirigenti decaduti, se presente nel testo del ricorso introduttivo, è valida e va sostenuta. Purtroppo non può essere proposta in sede di memoria o secondo grado. Teniamo comunque conto che, indirettamente, la sentenza 18448 ha confermato la nullità degli atti sottoscritti dai dirigenti decaduti, qualora ricorrano i presupposti e vi sia stata tempestiva impugnazione.
Come già discusso alle nostre riunioni e detto a Radio 24, rimane comunque aperta la questione dell’inesistenza della notifica effettuata con il “messo speciale”: se la nomina diretta di quest’ultimo è stata effettuata da un dirigente decaduto (il dirigente è il solo che può nominare il messo speciale), la notifica è inesistente in quanto eseguita da un soggetto non validamente abilitato (messo apparente). In tal senso è concorde la giurisprudenza sia civile che tributaria a cui si aggiunge il Consiglio di Stato che afferma (Sentenza 4906/2003) che “Il Messo notificatore è dunque, sempre e comunque, organo del pubblico potere che gli conferisce la potestà di notificare e come tale è investito di pubbliche funzioni: egli è cioè, un organo amministrativo” e che “principio generale è in ogni caso che il soggetto sia abilitato ad effettuare la notificazione”.
Quando è rilevabile l’inesistenza della notifica? In base alla giurisprudenza e alla dottrina, ambedue concordi, l’eccezione può essere sollevata in ogni ordine e grado di giudizio poiché è rilevabile d’ufficio, superando quindi lo sbarramento degli artt. 24 e 57 del D. Lgs. 546/97.